Decisão favorável à concurseira! Candidata reprovada em exame médico para o cargo de professora conseguiu sua posse em ação judicial
Ao analisar, a questão o magistrado deu razão à candidata. Vejamos:
A autora
participou e foi aprovada e classificada em concurso público para provimento do
cargo de Professor de Educação Infantil e Ensino Fundamental I, no entanto,
realizou exame clínico e foi considerada inapta ao exercício das funções de
magistério, o que a impediu de tomar posse no cargo, sob o fundamento de que
possui lesão no manguito rotador, que "embora assintomática no momento, o
exercício da função pleiteada pode levar a agravo e/ou desencadear dores".
Impugna o
ato, pois exerce a função e leciona para o Município de Ribeirão Pires há 6
anos na mesma função para a qual foi aprovada, sendo ocupante de função
atividade. Diz que pediu reconsideração da decisão, a qual foi indeferida.
Pede a
antecipação da tutela para possibilitar que tome posse do cargo inicie o
exercício, produzindo, por consequência, todos os efeitos legais decorrentes.
Pede a
procedência da ação para reconhecer a sua capacidade laborativa, condenando a
ré a lhe empossar como Professora de Educação Infantil e Ensino Fundamental I.
O pedido de
tutela de urgência foi deferido em parte para determinar a reserva da
vaga à
autora.
A ré
apresentou contestação e menciona a necessidade de inclusão no polo passivo do
candidato que atualmente exerce o cargo no qual a autora pretende ser
empossada, na condição de litisconsorte necessário e, considerando que a autora
não propôs a ação contra o atual ocupante do cargo, a demanda deve ser extinta
sem resolução de mérito.
No mérito,
afirma que a autora foi habilitada em concurso público, nomeada para tomar
posse no cargo, sendo encaminhada para avaliação médica em 6/11/17 perante o
Departamento de Saúde do Servidor – DESS, que detém a competência para a
realização de exame médico admissional, nos termos do Decreto Municipal
41.285/01, e que a autora não é servidora da municipalidade e tampouco se
submeteu a exame similar, razão pela qual prevalecem as conclusões obtidas no
laudo médico admissional.
Diz que a
autora foi considerada inapta para o exercício da função com amparo em vários
pareceres médicos, todos pela inaptidão, razão pela qual não há outra
alternativa senão a exclusão da autora do certame e nomeação do próximo
habilitado. Aduz que a autora tinha conhecimento dos problemas de saúde que a
acometiam e que, inclusive, teve de se afastar das funções que exercia no
Município de Ribeirão Pires por 60 dias.
Por fim,
sustenta que a autora pretende rever o mérito do ato administrativo, o que não
se admite, considerando que cabe ao Judiciário apenas a aferição da legalidade.
Pede a improcedência da ação.
A autora
apresentou réplica.
Sobreveio
decisão saneadora que determinou a produção de prova pericial. O laudo pericial
foi apresentado e as partes manifestaram-se a respeito.
É o
relatório.
Decido.
Afasto a
preliminar arguida, referente ao dever de incluir no polo passivo desta demanda
o candidato supostamente empossado na vaga destinada à autora, pois, além de
não ter sido comprovada a posse do mencionado candidato e de ter sido
determinada a reserva da vaga da autora em decisão que concedeu parcialmente a
antecipação da tutela, a autora busca apenas reconhecer a nulidade de ato
administrativo que afirma ser imotivado e ilegal. Assim sendo e ainda que
eventualmente haja reconhecimento da violação do direito da autora, esta
situação não é de litisconsórcio passivo necessário, pois implica tão somente
na obrigação da ré em dar posse à autora, em razão da reserva de vaga
determinada em sede de tutela de urgência deferida, sem que atinja o ato de
posse praticado em relação a outro candidato.
Passo a
analisar o mérito.
A questão
controvertida fática a ser solucionada por meio desta ação está relacionada à
matéria técnica, e consiste em definir se o tratamento cirúrgico no ombro
direito da autora, decorrente de ruptura do manguito rotador, deixou sequelas
que interferem no exercício das funções que pretende exercer como professora de
ensino infantil e fundamental. A questão de direito controvertida é referente a
afronta ou não aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade em razão da
decisão que considerou a autora inapta, de acordo com o exame médico realizado.
O laudo
pericial traz o histórico, anamnese, antecedentes pessoais e familiares, exame
físico geral e especial, e análise de documentos médicos legais da autora.
Em seguida,
consigna que o cargo pretendido não impõe a obrigatoriedade em ortostase
contínua, nem de atividades de levantamento de pesos, diferentemente do que
ocorria quando a autora trabalhava em creche, considerando que as funções se
limitam a crianças acima de 4 anos de idade.
Consigna que
após análise do exame clínico e documentos apresentados, o tendão supraespinhal
apresenta ecotextura normal após o procedimento cirúrgico, e considera que a
autora está
com a capacidade laborativa preservada para o cargo que pretende.
Conclui, ao
final, que a autora apresenta reconstrução bem sucedida do manguito rotador
direito, que não há indicação de elevação de pesos no cargo que pleiteia e não
há evidência de lesão que incapacite o exercício profissional do cargo
pretendido.
A
conclusão do laudo, que é de boa técnica, pois apresenta conformidade entre o
que relata e o que conclui, elaborado por profissional especializado e
equidistante das partes e dos interesses em conflito, autoriza concluir que não
obstante a realização de cirurgia em decorrência do rompimento do manguito
rotador, não há impedimento ao desempenho da autora nas atividades de
professora.
Nesse
contexto, não se verifica coerência nas justificativas apresentadas pela ré,
considerando, ainda, que a autora exerce a função de professora no município de
Ribeirão Pires desde 5/3/2012 e teve apenas um afastamento médico em 2016
(fl.107). Além disso, os pareceres médicos instruídos com a contestação não
explicam de que maneira a lesão do manguito rotador, que foi reparada por meio
de cirurgia e se apresenta assintomática, possa efetiva e concretamente, quer
atualmente ou no futuro, restringir ou inviabilizar o desempenho das atividades
funcionais inerentes ao cargo, de modo a demonstrar que se trata de critério
que não se sustenta, baseado em prevenção de situação que não se sabe se
efetivamente ocorrerá, portanto, aleatória e que nada avalia, razão pela qual o
ato se mostra desarrazoado, desproporcional e abusivo.
Não se
olvida que como regra não cabe controle judicial em relação aos atos da
administração, quer vinculados, quer discricionários, contudo, deve haver
correspondência entre a situação verificada e os motivos que levaram à
conclusão de inaptidão, sem que se adentre na análise dos critérios de
conveniência e oportunidade que são exclusivos da Administração, porém, o mínimo
que se exige é motivação, e que esta seja coerente com a situação verificada, o
que não ocorre no caso em tela, que mostra desbordamento e prática de
ilegalidade, ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, e
autoriza excepcionalmente a anulação do ato, com o fim de resguardar os
direitos da candidata eliminada do concurso.
Neste
sentido:
"APELAÇÃO
CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE SÃO
PAULO –
Professor de Educação Infantil – Inaptidão em exame médico, em virtude de
histórico de realização anterior de cirurgia para correção de hérnia de disco e
de irregularidade na curvatura da coluna vertebral, com suposto risco para as
atividades regulares do cargo – Pretensão à anulação do ato e,
consequentemente, à posse no cargo público, com o recebimento de indenização –
O Poder Judiciário está autorizado a anular o ato administrativo, notadamente
quando estiver desprovido de razoabilidade e proporcionalidade, sem que se
possa cogitar em invasão do mérito administrativo – A negativa de posse, por
razões médicas, deve se lastrear em motivos relevantes que, de forma cabal,
apontem inaptidão permanente do candidato ao exercício do cargo – Na hipótese
vertente, a inaptidão da autora está fundada em mera potencialidade divisada no
laudo produzido em sede administrativa – Na prova pericial, não foi
identificado nenhum problema de saúde na apelada, motivo pelo qual o Expert a
considerou apta para o
exercício do
cargo – Reconhecimento do direito à posse. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
–
Descabimento, ante os termos do Tema n.º 671 do Supremo Tribunal Federal:
"Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o
servidor não faz jus à indenização, sob fundamento de que deveria ter sido
investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante"
– Pedido inicial julgado procedente – Reforma da sentença apenas para se
afastar a indenização por danos morais arbitrada pelo juízo a quo – Recurso
provido em parte." (Apelação Cível 0039555-16.2010.8.26.0053; Relator
Osvaldo de Oliveira; 12ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento:
14/10/2019)
"Concurso
público – Professor de Educação Infantil e Ensino Fundamental I – Declaração de
nulidade do ato administrativo que, após nomeação de candidata, considerou-a
fisicamente inapta para o exercício do cargo – Perícia do IMESC atestando a
plena higidez física da autora para o desempenho das atividades de Professora -
Procedência na origem apenas quanto à declaração de aptidão da autora no exame
médico - Decisão mantida – Determinação judicial de posse no cargo –
Admissibilidade – Recurso fazendário e reexame necessário desprovidos - Recurso
adesivo provido, com observação" (Apelação Cível
0019264-87.2013.8.26.0053; Relator Souza Meirelles; 12ª Câmara de Direito
Público; Data do Julgamento: 28/01/2019)
Isto posto e
considerando o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a ação, para anular
a decisão de inaptidão da autora e determinar à ré que proceda os atos
posteriores ao ato ora anulado, referentes à nomeação e posse da autora ao
cargo de professora, em decorrência de sua aprovação no concurso público, de
modo a possibilitar o início do exercício.
O pedido foi
julgado procedente para garantir a posse no cargo da professora. A decisão foi
confirmada em todas instâncias e foi patrocinado pela Dra. Cristiana Marques especialista em Concurso
Público e Servidor Público.
Processo: 1031356-07.2018.8.26.0053/SP
Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo
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