Mais uma vitória! Candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito a posse, após Prefeitura afirmar que não faria a nomeação devido a falta de orçamento.
Ao analisar, a questão o magistrado deu razão à candidata. Vejamos:
Trata-se
de apelação impetrada contra a sentença que, em mandado de segurança impetrado
por candidata aprovada em concurso público em face do Município de São Paulo,
denegou a segurança, negando a pretensão da impetrante à nomeação e posse em
cargo público de analista de assistência e desenvolvimento social, ainda que
aprovada em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital.
Recorre
a impetrante requerendo a inversão do julgado. Afirma que os impactos da crise
mundial de 2008/2009 na economia brasileira já estavam superados em 2014, não
importando em evento extraordinário ou excepcional. Aduz que havia a devida
reserva orçamentária para suportar as despesas que decorreriam da contratação
dos candidatos aprovados para o preenchimento das vagas disponibilizadas.
Contrarrazões
regularmente apresentadas. Não houve oposição ao julgamento virtual. É o
relatório.
O
pedido recursal deve ser provido.
Sobre
a matéria, o E. STF assentou que seria possível, mediante a comprovação do
cumprimento de requisitos excepcionais, estabelecidos no julgamento do RE
598.099/MS em sede de repercussão geral, a não nomeação dos candidatos
aprovados dentro do número de vagas previstas para o certame.
Leia-se:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM
EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO.
CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro
do
prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual
se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a
qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando
aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o
edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que
declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a
própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo
candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...)
III.
SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER
JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de
nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar
em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem
soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse
público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem
exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para
justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte
da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada
das seguintes características:
a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação
excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do
certame público;
b)
Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias,
imprevisíveis à época da publicação
do edital;
c)
Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente
graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de
cumprimento efetivo das regras do
edital;
d)
Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de
nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente
pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos
gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a
recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser
devidamente motivada e, dessa 4+9forma, passível de controle pelo Poder
Judiciário. (...) V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099,
Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal
Pleno, julgado em 10/08/2011,
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011
EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521 grifo nosso)
O
acórdão acima transcrito é o último passo na evolução da jurisprudência do E.
STF que caminhou progressivamente da tese da mera expectativa de direito em
favor do candidato aprovado (RE-AgR 306.938) para a existência de direito
subjetivo (RE 227.480).
Tem-se,
pois, que o direito à nomeação constitui típico direito público subjetivo em
face do Estado, fundado no princípio da acessibilidade aos cargos públicos,
direito fundamental expressivo da cidadania, que, segundo obra doutrinária da
Min. Cármen Lucia, deriva de outros princípios informadores da organização do
Poder Público no Estado Democrático de Direito, quais sejam, o princípio
democrático de participação política, o princípio republicano e o princípio da
igualdade.
Percebe-se,
ao longo do enriquecimento de tal jurisprudência, a ênfase contínua no dever
que atinge a Administração Pública de agir com boa-fé, respeitando
incondicionalmente as regras do edital produzido unilateralmente por ela. Tal
dever deriva expressamente da necessária observância da segurança jurídica,
pedra angular do Estado de Direito.
Pela
obrigatoriedade de obediência a tal preceito, que o STF condicionou a recusa da
nomeação dos candidatos à ocorrência de situações excepcionalíssimas, dotadas
cumulativamente das características superveniência, imprevisibilidade,
gravidade e necessidade.
E
na conceituação dada pelo próprio relator:
Superveniência: os eventuais fatos
ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à
publicação do edital do certame público.
Imprevisibilidade: a situação deve ser
determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da
publicação do edital. Situações corriqueiras ou mudanças normais das
circunstâncias sociais, econômicas e políticas não podem servir de
justificativa.
Gravidade: os acontecimentos
extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando
onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento
efetivo das regras do edital.
Necessidade: a solução drástica e
excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente
necessária. Isso quer dizer que a Administração somente pode adotar tal medida
quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a
situação.
Feitas
essas considerações, não é possível vislumbrar que os chamados prejuízos
fiscais e queda de arrecadação eram imprevisíveis. Para 2019, a própria
Prefeitura de São Paulo afirmou prever a queda de arrecadação de R$
5.300.000.000,00 (cinco bilhões e trezentos milhões de reais) derivada
unicamente de renúncias fiscais com o PPI, o que se repete de forma regular
Também não sensibiliza a afirmação de que toda a receita corrente estaria
comprometida com outras despesas. A escolha de alocação dos recursos segue uma
esquadria prevista nas Leis Orçamentárias, aprovada pelo braço legislativo do
ente federativo. E, saliente-se, a alegação genérica de crise econômica não é
suficiente, quando não acompanhada de provas de severo comprometimento das finanças
municipais em todos os aspectos. De tal ônus a apelada não se desincumbiu.
As
vagas previstas em edital já pressupõem a existência da vacância e previsão em
Lei Orçamentária que precede a própria abertura do certame.
Diante
desse cenário, impositivo o reconhecimento do direito
subjetivo
à nomeação.
Pelo
exposto, por meu voto, dou provimento ao recurso de apelação, para determinar
a convocação da impetrante no prazo de 30 dias contados da publicação desta
decisão, observada a prévia convocação daqueles melhor classificados no certame.
Processo:
1018465-17.2019.8.26.0053 - TJ/SP
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