MAIS UM CASO DE SUCESSO | CLIENTE CONSEGUE NOMEAÇÃO EM CARGO PÚBLICO - A Municipalidade alegava falta de orçamento para nomear
Cuida-se
de pretensão mandamental apresentada por candidata de concurso público para o
provimento do cargo de enfermeiro, voltada ao reconhecimento do direito à
nomeação, porque aprovada dentro do número de vagas (40º lugar).
Inicialmente,
cumpre observar que peças demasiada e desnecessariamente longas apenas entravam
a eficiência da prestação jurisdicional, em nada contribuindo para a dialética
jurídica e a resolução das questões, impondo-se incutir, em toda a comunidade
jurídica, cultura segundo a qual os argumentos valem mais pela sua clareza que
por sua extensão, e o excesso de retórica apenas enfraquece a argumentação, na
medida em que lhe tolhe a racionalidade.
O
pedido de suspensão da sentença, realizado em preliminar de apelação, perdeu o
objeto, em decorrência da decisão da E. Presidência deste Tribunal de Justiça
(fls. 1290/1301).
A
preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação não merece
guarida, pois o decisum foi suficientemente fundamentado, lembrando-se que a
fundamentação sucinta não configura sua falta, ainda que não seja esse o caso.
Aliás,
o julgador não está obrigado a responder a cada um dos argumentos da parte,
podendo limitar-se a explicitar as razões de seu convencimento, como ocorreu.
Isto
porque, como se denota da leitura do preceptivo legal, aplicável (art. 489,
inc. IV, do CPC/15), o julgador está somente obrigado a enfrentar os argumentos
capazes, em tese, de infirmar a conclusão adotada.
No
caso em exame, é importante observar que a sentença está bem fundamentada e o
d. magistrado a quo expôs todas as razões que o levaram a acolher o pedido da
impetrante. Logo, conclui-se que o art. 489, inc. IV, do CPC/15, e o art. 93,
IX, da Constituição Federal foram respeitados, não subsistindo a insurgência
manejada.
Ao
mérito.
Como é cediço, o candidato aprovado em concurso público tem o
direito à nomeação dentro do número de vagas previsto no edital, no prazo
fixado para o certame.
Sob
esse prisma, não há que se falar em mera expectativa de direito, mas, sim, de
efetiva violação ao direito líquido e certo da impetrante, que passou no
concurso público e obteve sua classificação dentro do número de vagas
estipulado pela própria Administração.
Neste
sentido, a decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral,
no RE 598.099, Rel. Min. Gilmar Mendes, tema 161: “O candidato aprovado em
concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito
subjetivo à nomeação”.
De
outro giro, é certo que, no mesmo julgado paradigma, o Supremo Tribunal Federal
decidiu que o direito à nomeação não é
absoluto, mas pode ceder em situações
excepcionalíssimas, que reúnam os pressupostos de superveniência,
imprevisibilidade, gravidade e necessidade, consoante a seguinte descrição:
a) Superveniência:
os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser
necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público;
b) Imprevisibilidade:
a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias,
imprevisíveis à época da publicação do edital;
c) Gravidade:
os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente
graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade
de cumprimento efetivo das regras do edital;
d) Necessidade: a
solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser
extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal
medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para
lidar com a situação excepcional e imprevisível.
No
caso em exame, todavia, consoante bem decidido em primeiro grau, a Administração Pública não se desincumbiu do ônus de
demonstrar concretamente a ocorrência cumulada dos quatro requisitos que
justificam a não nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas
previsto no edital do certame.
Neste
sentido, convém destacar o seguinte trecho da r. sentença (fls. 1190), que bem
apreciou esta questão, e que ora se acolhe por vagas previsto no edital possui
direito subjetivo à nomeação”.
De
outro giro, é certo que, no mesmo julgado paradigma, o Supremo Tribunal Federal
decidiu que o direito à nomeação não é absoluto, mas pode ceder em situações
excepcionalíssimas, que reúnam os pressupostos de superveniência,
imprevisibilidade, gravidade e necessidade, consoante a seguinte descrição:
a) Superveniência: os eventuais fatos
ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à
publicação do edital do certame público;
b) Imprevisibilidade: a situação deve ser
determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da
publicação do edital;
c) Gravidade: os acontecimentos
extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando
onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento
efetivo das regras do edital;
d) Necessidade: a solução drástica e
excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente
necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando
absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a
situação excepcional e imprevisível.
No
caso em exame, todavia, consoante bem decidido em primeiro grau, a
Administração Pública não se desincumbiu do ônus de demonstrar concretamente a
ocorrência cumulada dos quatro requisitos que justificam a não nomeação de
candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do certame.
Neste
sentido, convém destacar o seguinte trecho da r. sentença (fls. 1190), que bem
apreciou esta questão, e que ora se acolhe por seus próprios e bem deduzidos
fundamentos:
“No
caso em tela, o Poder Público Municipal realizou consulta à Procuradoria Geral
do Município, relatando que foi superestimado o número de vagas necessárias, e
ainda, criação de outras em serviços que sequer são executados atualmente (fls.
1125).
Portanto,
verifica-se que houve uma falha de planejamento por parte do Município de São
Caetano de Sul por ocasião da elaboração do edital do concurso, já que
superestimou o número de vagas cujo preenchimento seria necessário.
Observo
a fls. 1131/1134 que foi elaborado estudo com o objetivo de prever a
repercussão orçamentária do preenchimento de todas as vagas previstas, restando
consignado que os salários somados com os cargos ampliariam a despesa municipal
mensal em R$ 1.838.101,61. De fato, o referido valor é significativo para os
cofres da municipalidade, é de rigor reconhecer que não se trata de
circunstância imprevisível quando da publicação do edital.
Nem
se diga que a grave crise econômica que assola o país é responsável pela
frustração de receita municipal que inviabilizaria a nomeação dos aprovados,
uma vez que a publicação do edital ocorreu ao fim do ano de 2015 (f. 20/105), e
sua homologação se deu em 31/03/2016 (fls. 106), período em que o país já
experimentava os efeitos da recessão econômica.
Assim,
descabida a tentativa de atribuir à grave crise econômica a impossibilidade de
nomeação da requerida, porquanto se tratava de condição conhecida no momento da
publicação do edital.
Anoto
a manifestação da sua Diretora de Economia e Finanças acerca da possibilidade
de eventual monitoramento do comportamento da receita para que as contratações
ocorressem (fls. 1145), o que permite o razoável entendimento de que a suposta
"situação excepcional” somente poder-se-ia ser apurada com o escoamento do
novo período”.
Ademais,
a Administração Pública também não demonstrou que, para o cumprimento dos
limites previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, reduziu em, no mínimo, 20%
as despesas com cargos em comissão e funções de confiança (art. 169, § 1º, da
Constituição Federal), sendo importante também observar que deveria ter
elaborado estudo prévio de impacto financeiro, antes da realização do concurso,
mas não tomou tal providência, não podendo, agora, prejudicar a candidata
aprovada.
Veja-se
que tal obrigação não se subsume a juízo discricionário da Administração, pelo
qual ela se vale de critérios de conveniência e oportunidade, para conferir ou
não ao candidato aprovado os direitos almejados, como ocorre nos casos de
aprovação fora do número de vagas estabelecido no edital.
Ademais,
para a criação de cargos, admissão e contratação de pessoal pelos órgãos e
entidades da Administração Pública deve ser observada a norma constitucional
(art. 169, §1º, inc. I e II, da CF/88), ou seja, o certame só pode ser iniciado
após prévia dotação orçamentária, com autorização específica em lei de
regência, para fazer frente às despesas de pessoal.
Em
caso análogo, analisado por esta Colenda Câmara (TJSP Ap.
1002434-69.2018.8.26.0565 Rel. Borelli Thomaz j.
12/09/2018),
ficou assentado, no julgamento que analisou o contexto da elaboração do Edital
nº 1/2015, que, não obstante a informação lançada naqueles autos no sentido de
que o gasto com pessoal nos exercícios de 2014 e 2015 correspondera a 53,57% da
receita líquida, estar-se-ia diante, em verdade, de “gastos e despesas
decorrentes de incontáveis irregularidades apuradas pelo Tribunal de Contas do
Estado, inclusive em relação a anteriores contratações para o “quadro de
pessoal”, que desaguaram justamente na publicação do Edital 01/2015, no
Processo TC 002629/026/15”.
Ressaltou
o Excelentíssimo Desembargador Relator que desordem financeira desta natureza
antecedeu a atual Administração, “que se louvou de a ter afastado e saneado,
motivo por que entendo inocorrer a alegada excepcionalidade”.
Ora,
se os desideratos financeiros atrelados às inúmeras irregularidades apontadas
pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo justificaram o saneamento do
quadro de pessoal do município de São Caetano do Sul e desaguaram na deliberação
de realização de novo concurso, a saber, o regido pelo indigitado Edital nº
1/2015, não há justificativa plausível que sustente o argumento tecido pela
autoridade impetrada para esvaziar o direito líquido e certo da impetrante.
Na
hipótese dos autos, o edital do referido concurso previu quarenta e dois cargos
vagos de enfermeiro (fls. 37), tendo a impetrante sido classificada em 40º
lugar, o que não se controverte.
O
edital do concurso nº 001/2015 foi homologado em 31 de março de 2016 (fls. 106). Houve
prorrogação do certame por mais dois anos e a sua validade se expirou em
31/03/2018 (fls. 108). A impetração se deu em 25/05/2018, portanto,
tempestivamente.
Logo,
não havendo prova efetiva das situações excepcionais previstas no julgado
paradigma do Supremo Tribunal Federal, acima mencionado, não há como não nomear
e empossar a impetrante no cargo para o qual foi aprovada no concurso público.
Sendo
assim, mister o reconhecimento do direito líquido e certo da impetrante à sua
nomeação e posse.
No
mesmo sentido, confiram-se os seguintes precedentes desta E. Corte de Justiça,
todos referentes ao Município de São Caetano do Sul:
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO
PÚBLICO - APROVAÇÃO DE CANDIDATO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL
- AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO PÚBLICO NO PRAZO DE VIGÊNCIA DO CERTAME
DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM CONTRAPARTIDA À NÃO DESINCUMBÊNCIA, PELA AUTORIDADE IMPETRADA, DO ÔNUS PROCESSUAL A SI CABENTE NO SENTIDO DE
COMPROVAR A PRESENÇA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA TRAÇADA NO RE 598.099/MS
HÁBIL A JUSTIFICAR A IMPOSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO DO IMPETRANTE- PRECEDENTE
DESTA COLENDA 13ª. CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO - SENTENÇA DENEGATÓRIA DA
SEGURANÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO. (TJSP; Apelação
Cível1004103-60.2018.8.26.0565; Relator (a): Ferraz de Arruda; Órgão Julgador:
13ª Câmara de Direito Público; Foro de São Caetano do Sul - 3ª Vara Cível; Data
do Julgamento: 05/12/2018; Data de Registro: 06/12/2018).
Concurso
público. Aprovação que, em princípio, gera direito subjetivo à nomeação.
Existência de vagas e prazo do concurso escoado. Não nomeação injustificada.
Situação excepcional afastada por previsão orçamentária superavitária.
Segurança concedida. Recurso e reexame necessário desprovidos. (TJSP; Apelação
Cível 1003593-47.2018.8.26.0565; Relator (a): Borelli Thomaz; Órgão Julgador:
13ª Câmara de Direito Público; Foro de São Caetano do Sul - 5ª Vara Cível; Data
do Julgamento: 05/12/2018; Data de Registro: 06/12/2018)
APELAÇÃO.
Mandado de segurança. Concurso público. Direito subjetivo à nomeação. Candidata
aprovada dentro do número de vagas previstas em edital próprio. Ausência de
comprovação de situação excepcional que afaste a força normativa do princípio
do certame. Concessão da segurança mantida. Apelação e remessa necessária
improvidas, portanto. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária
1002701-41.2018.8.26.0565; Relator (a): Encinas Manfré; Órgão Julgador: 3ª
Câmara de Direito Público; Foro de São Caetano do Sul - 5ª Vara Cível; Data do
Julgamento: 02/04/2019; Data de Registro: 04/04/2019).
CONCURSO
PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO NO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO.
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE
VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO
NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS
NO
EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá
escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre
a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um
direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder
público (STF -RE 598.099, j. 10-8-2011).Não provimento da apelação e da remessa
obrigatória, que se tem por interposta. (TJSP; Apelação Cível
1003030-53.2018.8.26.0565; Relator (a): Ricardo Dip; Órgão Julgador: 11ª Câmara
de Direito Público; Foro de São Caetano do Sul - 2ª Vara Cível; Data do
Julgamento: 21/02/2019; Data de Registro: 21/02/2019).
MANDADO DE
SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO
APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE
VALIDADE - Pretensão à posse no cargo Conforme entendimento sedimentado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal no RE n.º 598.099/MS, representativo da controvérsia em repercussão geral, o candidato que obtém sucesso em concurso público, dentro do número de vagas disponibilizadas no respectivo edital, tem garantido o direito subjetivo à posse e nomeação, uma vez que expirado o prazo de validade do concurso público. Sentença que concedeu a ordem mantida. Reexame necessário e Recurso não providos. (TJSP; Apelação Cível 1002266-67.2018.8.26.0565; Relator (a): Leonel Costa; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro de São Caetano do Sul - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/01/2019; Data de Registro: 14/01/2019)
Fica,
pois, mantida a r. sentença que reconheceu o direito da impetrante à imediata
posse e nomeação.
Diante
do exposto, nega-se provimento aos recursos.
DJALMA
LOFRANO FILHO
Relator
Processo
nº 1003865-41.2018.8.26.0565
Doutora Cristiana
Jesus Marques OAB/SP 333.360
(11) 2557-0545
(11) 97226-4520 (WhatsApp)
E-mail: contato@cristianamarques.com.br
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