Decisão: ANULADA DECISÃO DE REPROVAÇÃO DE CANDIDATO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ENTENDA O CASO:

Concurso Público. Candidato excluído do certame por ser considerado inapto na fase de investigação social, em virtude de envolvimento em termo circunstanciado registrado há dez anos. Exclusão que não se mostra proporcional ou razoável. Ausência de verificação de incompatibilidade para o exercício do cargo. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO.

Cuida-se de recurso inominado interposto pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo contra sentença que julgou procedente o pedido.

Contrarrazões às folhas 150/157.

O recurso não merece provimento eis que, como bem anotado, os atos que fizeram com que o candidato fosse eliminado do certame foram cometidos há bem mais de 20 anos e, ainda, sem condenação criminal.

Deve ser, portanto, mantida a r. sentença proferida: Vistos.

O autor participou de concurso para provimento do cargo de Agente de Escola  e Vigilância Penitenciária do Estado de São Paulo e foi reprovado na fase de investigação social. Discordando das razões invocadas pela ré, sustentando que prestou as informações necessárias, que os fatos não justificam a inaptidão, pleiteia a procedência da demanda para prosseguir nas demais etapas do certame.

A ação deve ser julgada procedente.

De fato, as razões invocadas pelo Departamento de Recursos Humanos para desaprovação do autor na fase de investigação social não se compatibilizam com os princípios constitucionais da presunção de inocência.

Os motivos 12 e 14 apontados no edital 154/2014 para provimento do cargo de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária não podem prevalecer para fins de inaptidão do autor.

O Edital estipulava que se constitui como conduta desabonadora da avaliação da conduta social "pessoas com antecedentes criminais e/ou registros policiais na condição de averiguado".

A ré justificou a inaptidão do autor em dois antecedentes ambos datados de 1995 , um inquérito policial e outro um processo com situação de extinção de punibilidade, nenhum deles, todavia, apontando condenação criminal.

De fato, nos termos do edital ao qual o candidato anuiu expressamente, compete à Administração Pública analisar se o perfil social do candidato é compatível com os ideais da Secretaria.

E, no caso vertente, verifica-se que o ato administrativo foi além do permitido pelo ordenamento jurídico, de modo a revelar-se ilegal. Portanto, verifica-se a nulidade do ato administrativo que reprovou o autor na fase de investigação social, por ser dissonante com o ordenamento jurídico, em nítida ofensa à garantia constitucional da presunção de inocência, ínsita no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição da República, e aos  princípios  da  razoabilidade e proporcionalidade.

Como é cediço, a Administração Pública tem discricionariedade para, com  base em critérios de oportunidade e conveniência, desempenhar suas funções executivas (típicas). Portanto, compete ao Poder Judiciário tão somente exercer o controle do ato administrativo nos limites da referida discricionariedade, ou seja, quando houver excesso da Administração Pública, invadindo o campo da legalidade.

É o que se verifica no caso em apreço. Em observância ao princípio da pessoalidade das penas, não pode ser o autor penalizado por crimes que não cometeu. No caso dos autos, os atos que fizeram com que o candidato fosse eliminado do certame foram cometidos há bem mais de 20 anos e, ainda, sem condenação criminal.

Logo, os elementos amealhados aos autos, que nortearam o ato da administração, são insuficientes para concluir pela incompatibilidade do autor com o cargo de Agente de Escolta Não se discute a necessidade e grande valia da fase de investigação social para o recrutamento de agentes e policiais militares, cargos para os quais geralmente as demandas desta natureza invocam, imprimindo maior segurança ao processo de contratação realizado pela Administração Pública.

Entretanto, o ato discricionário não é ilimitado e deve observar os limites da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, razoabilidade e proporcionalidade, todos ditados pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Na hipótese em apreço, as conclusões da Administração Pública no sentido da omissão do candidato no tocante a atos praticados, foram além do critério objetivo expressamente previsto no edital, de modo que a motivação que sustenta o ato administrativo esbarra  em ditames  legais e constitucionais, exacerbando a permitida discricionariedade inata  à fase de investigação social, especialmente por ofensa ao princípio da presunção  constitucional de inocência.

Cabe referir que ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, em diversos julgados, reafirmaram a aplicabilidade da presunção constitucional do estado de inocência em tema de concursos públicos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO DO DF. INVESTIGAÇÃO SOCIAL E

FUNCIONAL. SENTENÇA PENAL EXTINTIVA DE PUNIBILIDADE. OFENSA DIRETA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. MATÉRIA INCONTROVERSA. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279.

AGRAVO IMPRÓVIDO I Viola o princípio constitucional da presunção de inocência, previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, a exclusão de candidato de concurso público que foi beneficiado por sentença penal extintiva de punibilidade. II  A Súmula 279 revela-se inaplicável quando os fatos da causa são incontroversos, tendo o Tribunal a quo atribuído a eles consequências jurídicas discrepantes do entendimento desta Corte. III Agravo regimental improvido. (RE 450.971-AgR/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. MAUS ANTECEDENTES. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. PRECEDENTES. O Supremo Tribunal

Federal fixou entendimento no sentido de que a eliminação do candidato de concurso público que esteja respondendo a inquérito ou ação penal,  sem pena condenatória transitada em julgado, fere o princípio da  presunção de inocência.  Agravo regimental a que se nega provimento.  (AI 741.101-AgR/DF, Rel. Min. EROS GRAU grifei) Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Concurso público. Guarda municipal. Transação penal. Investigação social. Exclusão do certame. Princípio da presunção de inocência. Violação. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte firmou o entendimento de que viola o princípio da presunção de inocência a exclusão de candidato de concurso que haja sido beneficiado pela transação penal. 2. Agravo regimental não provido. (ARE 915.004-AgR/RJ, Rel. Min. DIAS TOFFOLI grifei) Cumpre ressaltar, por necessário, que esse entendimento vem sendo observado em sucessivos julgamentos, proferidos no âmbito desta Corte, a propósito de questão assemelhada à que se examina em sede recursal extraordinária (RTJ 177/435, Rel. Min. MARCO AURÉLIO AI 769.433- -AgR/CE, Rel. Min. EROS GRAU RE 559.135-AgR/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI      RE  634.224/DF,  Rel.  Min.  CELSO  DE MELLO,

v.g.).

Essa orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal apoia-se no fato de que a presunção de inocência que se dirige ao Estado, para lhe impor limitações ao seu poder, qualificando-se, sob tal perspectiva, como típica garantia de índole constitucional, e que também se destina ao indivíduo, como direito fundamental por este titularizado representa uma notável conquista histórica dos cidadãos, em sua permanente luta contra a opressão do poder.

Disso resulta, segundo entendo, que a consagração constitucional da presunção de inocência como direito fundamental de qualquer pessoa há de viabilizar, sob a perspectiva da liberdade, uma hermenêutica essencialmente emancipatória dos direitos básicos da pessoa humana, cuja prerrogativa de ser sempre considerada inocente quaisquer efeitos, deve atuar até o superveniente trânsito em julgado da condenação judicial como uma cláusula de insuperável bloqueio à  imposição prematura de quaisquer medidas que afetem ou que restrinjam, seja no domínio civil, seja no âmbito político, a esfera jurídica das pessoas em geral.

Nem se diga que a garantia fundamental de presunção de inocência teria pertinência e aplicabilidade unicamente restritas ao campo do direito penal e do direito processual penal. Torna-se importante assinalar, neste ponto, que a presunção de inocência, embora historicamente vinculada ao processo penal, também irradia os seus efeitos, sempre em favor das pessoas, contra o abuso de poder e a prepotência do Estado, projetando-os para esferas não criminais, em  ordem a impedir, dentre outras graves consequências no plano jurídico ressalvada a excepcionalidade de hipóteses previstas na própria Constituição , que se formulem, precipitadamente, contra qualquer cidadão, juízos morais fundados em situações juridicamente ainda não definidas (e, por isso mesmo, essencialmente instáveis) ou, então, que se imponham, ao réu, restrições a seus direitos, não obstante inexistente condenação judicial transitada em julgado. O que se mostra relevante, a propósito do efeito irradiante da presunção de inocência, que a torna aplicável a processos (e a domínios) de natureza não criminal, é a preocupação, externada por órgãos investidos de jurisdição constitucional, com a preservação da integridade de um princípio que não pode ser transgredido por atos estatais que veiculem, prematuramente, medidas gravosas à esfera jurídica das pessoas, que são, desde logo, indevidamente tratadas, pelo Poder Público, por arbitrária antecipação fundada em juízo de mera suspeita, como se culpadas fossem.

Cabe referir, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento plenário (RE 482.006/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI), e interpretando a Constituição da República, observou, em sua decisão, essa mesma diretriz que faz incidir a presunção constitucional de inocência também em domínio extrapenal , explicitando que esse postulado constitucional alcança quaisquer medidas restritivas de direitos, independentemente de seu conteúdo ou do bloco que compõe, se de direitos civis ou de direitos políticos.

Impõe-se ter presente, finalmente, por extremamente relevante, que o eminente Ministro ROBERTO BARROSO, ao apreciar controvérsia semelhante à versada na presente causa, proferiu, em recente julgamento, decisão que confirma a diretriz jurisprudencial até aqui exposta, conforme se depreende do fragmento a seguir transcrito:

O recurso deve ser provido, tendo em vista que a decisão proferida pelo Tribunal de origem não está alinhada com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o princípio constitucional da não culpabilidade (art. 5º, LVII) é incompatível com decisão que exclui da participação em concurso público candidato por responder a inquérito policial. Pelas mesmas razões, conclui-se ser igualmente ofensiva à Constituição a exclusão de candidato que conviva com pessoa envolvida em atividades ilícitas, tendo em conta a ausência de qualquer elemento que ateste a sua participação em conduta tipificada pelas leis penais.

A propósito, veja-se a ementa do RE 559.135-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. CANDIDATO. ELIMINAÇÃO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ART. 5º, LVII, DA CF. VIOLAÇÃO. I

Viola o princípio constitucional da presunção da inocência, previsto no  art. 5º, LVII, da Constituição Federal, a exclusão de candidato de concurso público que responde a inquérito ou ação penal sem o trânsito em julgado da sentença condenatória. Precedentes. II Agravo regimental improvido. (ARE 827.834/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO grifei)

O exame da presente causa evidencia que o ato administrativo impugnado diverge da diretriz jurisprudencial que a Suprema Corte firmou na matéria em

análise. Sendo assim, e em face das razões expostas, acolhe-se o pedido para determinar o prosseguimento do autor nas demais etapas do certame.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a demanda para afastar a reprovação do autor na fase de investigação social, determinando o prosseguimento nas demais etapas do concurso.

Sem condenação nas verbas sucumbenciais.

P.I.C.

Trago à colação os seguintes arestos:

APELAÇÃO CÍVEL. RITO ORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL.

REPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE NA ESPÉCIE. 1. Pretensão voltada à anulação do ato administrativo que excluiu o candidato do concurso, com a consequente reintegração nas demais fases. Sentença de procedência na origem. 2. Preliminar de falta de interesse superveniente. Inadmissibilidade. Encerramento do concurso que não implica em perda superveniente do objeto da ação, quando se busca anular ilegalidade cometida em uma das etapas do certame. Ilegalidade que não se convalida pela homologação do concurso público. Precedentes. Preliminar rejeitada. 3. Mérito. Candidato excluído do  certame  sob  o  fundamento de que figurou como investigado em inquérito policial instaurado para apuração de suposto crime de concussão. Inquérito arquivado a pedido do Ministério Público, ante a ausência de indícios do envolvimento do autor no crime. Fato informado pelo autor no formulário de investigação social. Inadmissibilidade da exclusão do certame apenas por este fundamento. Desproporcionalidade da conduta da Administração Pública, cuja discricionariedade excedeu os limites legais do ato administrativo. Autor que não possui antecedentes criminais. Ato da administração que acarretou ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência (Art. 5º, inciso LVII, da CF). Controle jurisdicional para afastar o  ato de exclusão do candidato, reintegrando-o ao certame. Precedentes do E. STF e deste E. Tribunal de Justiça. Sentença mantida. Majoração da verba honorária, nos termos do disposto no art. 85, § 11, do CPC/15. Recurso não provido. (TJSP; Apelação 1025472-31.2017.8.26.0053; Relator (a): Djalma Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13ª Câmara  de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 11ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/09/2018; Data de Registro: 06/09/2018)

APELAÇÃO.       MANDADO        DE    SEGURANÇA.    SENTENÇA QUE

DENEGOU A SEGURANÇA. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. Agente Penitenciário.

Reprovação na fase de investigação social. Cabimento de controle jurisdicional considera que, sem embargo da margem de discricionariedade atribuída para a Administração, excepcionalmente será possível avaliar se o ato impugnado observa os princípios inerentes à função administrativa e, com isso, permitir a correção do desvio. A exclusão considera a inidoneidade moral do candidato e o controle jurisdicional apenas avança sobre a análise do mérito do ato administrativo para confrontar os critérios empregados para a eliminação do candidato à luz dos princípios constitucionais. Motivo da exclusão. Existência de duas ocorrências policiais envolvendo o candidato. A primeira registra que o impetrante figurou há mais de 5 anos como testemunha em sede de Boletim de Ocorrência, declarando-se, naquela oportunidade, usuário de drogas. O fato, embora reprovável à época, não pode servir de régua para medição de sua conduta atual. O Estado deve medir a aptidão moral do candidato quando da postulação ao cargo, sob pena de estigmatizar grande parcela da população e frustrar sua função ressocializadora. Ausência de informação sobre a instauração de Inquérito Policial. Fatos desprovidos de contraditório ulterior sem nenhuma verificação formal. O outro registro considerado para a exclusão consiste na existência de termo circunstanciado. Ofensas  proferidas no trânsito. Suposta configuração do crime de injúria. Fatos ocorridos há quase 10 anos. Se, no caso concreto, sequer foi iniciada a ação penal privada, é desarrazoado o emprego tais fatos restringir o acesso a cargo público em disputa. Critérios empregados pela Administração violam os princípios basilares do Estado de Direito, não podendo subsistir como motivo da reprovação do candidato. Inaptidão dos fatos para impedir o ingresso na carreira pretendida. Inexistência de conduta com aptidão para desabonar a idoneidade do candidato. Ilegalidade do ato que determinou a exclusão do candidato. RECURSO PROVIDO. (TJSP; Apelação 1008732-61.2018.8.26.0053; Relator (a): José Maria Câmara Junior;  Órgão  Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 8ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 12/09/2018; Data de Registro: 13/09/2018)

“Concurso público. Carreira de policial militar. Exclusão na fase de investigação social. Existência de familiares do autor com antecedentes criminais. Infrações de trânsito praticadas pelo autor, recebimento de advertência no trabalho e negativação do nome em decorrência de dívida. Interpretação da exigência de conduta social ilibada que excede a razoabilidade. Dano moral inexistente. Procedência parcial da ação mantida. Recurso improvido. (TJSP; Apelação 1046754-96.2015.8.26.0053; Relator (a): Luis Fernando Camargo de Barros Vidal; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 1ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/07/2018; Data de Registro: 06/08/2018)

ADMINISTRATIVO MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR DE 2ª CLASSE CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL PROCESSO CRIMINAL EM QUE HOUVE ACORDO DE TRANSAÇÃO PENAL ILEGALIDADE DA DECISÃO QUE CONSIDEROU O CANDIDATO INAPTO PARA O CARGO PRETENDIDO

Infere-se dos autos que pretende o impetrante, excluído do concurso a policial militar, aprovado nas fases anteriores, na etapa de investigação social, em razão de transação penal celebrada em processo criminal que tramitou sob o rito da Lei  nº 9.099/1995         Transação penal que não implica em reincidência e nem possui efeitos civis, cujo registro apenas ocorre para impedir a concessão do mesmo benefício no mesmo quinquênio (Lei nº 9.099/95, art. 76, §§ 4º e 6º)     Ilegalidade da decisão que considerou o candidato inapto para o cargo pretendido Precedentes do E. STJ e desta Câmara     Sentença mantida        Recurso oficial e apelo da Fazenda Pública desprovidos. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1016869-03.2016.8.26.0053; Relator (a): Carlos von Adamek; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/03/2018; Data de Registro: 07/03/2018)

“Concurso público - Carreira de policial militar - Exclusão na fase de investigação social - Autor que ingressa com ação por desconhecer o motivo de sua eliminação do certame - Existência de inquérito policial por prática de lesão corporal culposa no trânsito em que foi declarada a extinção da punibilidade - Interpretação da exigência de conduta social ilibada que excede a razoabilidade - Dano moral inexistente - Procedência parcial da ação mantida - Recurso improvido. (TJSP; Apelação 1043514-65.2016.8.26.0053; Relator (a): Luis Fernando Camargo de Barros Vidal; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/02/2018; Data de Registro: 14/02/2018)”

“Concurso Público. Candidato excluído do certame por ser considerado inapto na fase de investigação social, em virtude de envolvimento em termo circunstanciado registrado há dez anos. Exclusão que não se mostra proporcional ou razoável. Ausência de verificação de incompatibilidade para o exercício do cargo. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; Recurso Inominado 1000524-93.2017.8.26.0483; Relator (a): Roge Naim Tenn; Órgão Julgador: Turma Recursal Cível e Criminal; Foro Central Cível - 42ª VC; Data do Julgamento: 09/06/2017; Data de Registro: 09/06/2017)”

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Condeno a recorrente ao pagamento de honorários advocatícios em favor da recorrida, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/1995, o qual fixo em 10% sobre o valor da causa devidamente atualizado desde a propositura da ação até o efetivo desembolso. Custas e despesas processuais pela recorrente, com observância da isenção prevista na Lei 11.608/2003.

Flávia Poyares Miranda Juíza Relatora

Processo nº: 1022287-48.2018.8.26.0053

Doutora Cristiana Jesus Marques OAB/SP 333.360

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